【热点评论】药代行贿，药企和其负责人要“连坐”吗？

成都疫情静默期间，看到一则网络新闻：

根据9月2日湖北省药监局的官网消息，为进一步规范医药代表学术推广行为，推动《医药代表备案管理办法（试行）》落实落地，黄冈市市场监管系统向全市医疗机构发放《药品购销领域不正之风治理工作提醒告诫书》（以下简称“《提醒告诫书》”），对黄冈市现有3445家医院、卫生院、村卫生室等医疗机发出提醒告诫。该网络新闻的中心内容有二：

一为“医药代表如未在9月30日之前完成备案，将被所有医疗机构拒之门外”；

一为“药代行贿，法人承担连坐责任”。

前者好理解，本身就是《医药代表备案管理办法（试行）》题中应有之义，只不过似乎执行不严罢了。而后者似乎就有“标题党”之嫌。

为一探究竟，我们登录湖北省药监局官网，在市州动态栏中确实查到一则“黄冈市向全市医疗机构发放《药品购销领域不正之风治理工作提醒告诫书》”的消息。

从新闻中没有看到《提醒告诫书》全文，也看不到《提醒告诫书》的行文主体，究竟是黄冈市市监局还是其它单位？

网上的报道中有更为详细的《提醒告诫书》，截图如下：

可以看到行文主体是“省药品监督管理局”，从文件内容看也应该是湖北省药监局，与湖北省药监局官网上的照片比对也基本能确定其真实性。

《提醒告诫书》中载明：

对违法违规情况严重的，在市场监管部门作出吊销执照处罚后，省药监局将依法吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证。向国家工作人员行贿的，对企业法定代表人、主要负责人、直接负责人的主管人员和其他负责人终身禁止从事药品生产经营活动。

该规定未明示针对何种违法行为。但结合上下文，可以推断是引用《药品管理法》第一百四十一条的规定：

药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益的，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处三十万元以上三百万元以下的罚款；情节严重的，吊销药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业营业执照，并由药品监督管理部门吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证。向国家工作人员行贿的，对企业法定代表人、主要负责人、直接负责人的主管人员和其他负责人终身禁止从事药品生产经营活动。

可见并不是《提醒告诫书》的自设而是引用，没有毛病！　

但直接解读为“药代行贿，法人承担连坐责任”却失之偏颇。因为《药品管理法》中的违法主体是“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构”，均为法人，而“药代”即医药代表是自然人，或为与“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业”签订劳动合同的员工，或为与之签订授权书的受托人。怎么能够医药代表和所属法人单位直接划等号呢？

那么是否医药代表被确认向国家工作人员行贿构成犯罪的，其所属法人单位及其法定代表人、主要负责人、直接负责人的主管人员和其他负责人一定就会被追究责任吗？（其实向非国家工作人员行贿也一样构成犯罪，无非前者构成行贿罪，后者构成向非国家工作人员行贿罪）

根据2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第三款的规定：

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外

即在医药购销领域，医药代表的行贿行为并不必然就会认定为医药企业的行贿行为，而是在医药企业无法证明医药代表的行为与为医药企业谋取交易机会或者竞争优势无关时才会被认定。

相反，若医药企业可以证明医药代表的行为与为医药企业谋取交易机会或者竞争优势无关，就不会将医药代表的行贿行为认定为医药企业的行为。

一旦被认定为法人行为，则根据《刑法》第三百九十三条【单位行贿罪】的规定：

单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

综上所述，《提醒告诫书》中所述内容，并不是《提醒告诫书》的自设，而是引用相关法律规定并加以强调；也非部分媒体解读的“药代行贿，法人承担连坐责任”。但也不是医药代表和医药企业自然切割，而是需要医药企业“自证清白”。众所周知，“自证清白”何其难也！

医药企业怎样“自证清白”呢？医药企业建立并有效实施“医药营销专项合规制度”就是最有效的方法，它既能在员工违法的情况下减轻甚至免除企业的责任，也能在确认企业责任的情况下作为行政合规激励或刑事合规激励程序的启动条件。合规已经是企业赖以生存的基石和可持续发展的生命线！