【热点评论】医药行业灵活用工模式适用之法律风险分析

近期各地贯彻九部委纠风文件（见前文《从九部委新规看医药营销合规变革》）纷纷开展医疗卫生领域反商业贿赂专项整治，如北京、上海、湖北、浙江、山西等地，不断有药企陷入商业贿赂消息曝出。

与此同时，近期也密集传来医药CSO（指不具有配送功能仅进行医药营销服务的机构，这里遵循行业习惯简称为CSO，下同）涉嫌虚开（增值税）发票被调查或已经被处罚甚至判刑的新闻；有的是为CSO服务的公司被查处，有的是整个园区的同类企业被查处。医药行业灵活用工模式适用之法律风险成为一个突出的问题。我们分析如下。

随着市场经济竞争的不断加剧以及互联网的迅速发展，加之近年来受到新冠肺炎疫情的影响，多元化用工模式成为市场经济发展的新兴模式。2020年5月28日十三届全国人大三次会议闭幕后，国务院总理李克强提到“新业态经济蓬勃发展，零工经济大概能容纳2亿人就业”，一时间，灵活用工、零工经济成为社会焦点。

医药代表作为外资企业引进中国的舶来品在上世纪九十年代为内资企业普遍采用，市场推广成为药企的一个重头工作，其主要模式分为代理制和自营制两种。

代理制主要是由区域代理商（一般是以省为单位，也有更大或更小的区域，通常是具有GSP证书的医药公司）从生产企业购进药品后再由具有强大终端配送能力的配送商完成终端配送（以增加一个买卖链条环节实现），代理商把自己的推广或营销服务收入留存。如果多层代理则构成多层买卖、多层推广或营销服务收入留存。

在国家两票制改革推行以后，多层代理商无法在药品买卖链条中嵌入，在药品流通环节中逐步退出了历史舞台。但鉴于市场准入、终端推广等业务仍需发展，此等服务就由区域推广或营销服务公司（CSO）承担应运，而随着税收监管的逐步加强，CSO对末端服务人员的支付就越来越多地采用灵活用工模式，该模式有在生产等环节扩大使用的趋势。

相较于劳动用工模式而言，灵活用工模式更加灵活机动，灵工人员与用工企业之间的关系更为松散。目前，灵活用工模式的应用主要通过灵活用工平台来实现。结合现实背景以及对相关案例的分析，灵活用工平台是指“基于承揽法律关系，平台承揽（总包）用工企业的业务后向灵工人员（包括但不限于自然人及自然人对应的相关法律主体）进行众包，具有信息发布及在线交易等功能，且为灵工人员提供完税解决方案的互联网平台。”

在医药领域，可以判断灵活用工模式不可能适用于推广或营销类服务之外，如研发、生产环节。但是否适用于推广或营销类服务呢？答案具有不确定性。

医药企业通过灵活用工平台，与企业外部医药代表或营销服务人员建立合作关系，无需签订劳动合同和缴纳社保，在推广或营销类相应场景开展工作，无需付出底薪，只需支付相应场景服务费用即可。

相对于医药企业直接招聘销售人员，既降低了经营成本，也可利用外部医药代表或营销服务人员的资源优势拓展市场。但基于目前灵活用工相关法律法规等制度的不完善及监管的缺位，导致医药企业通过灵活用工模式与灵工人员建立合作时面临以下风险：

一、灵工人员与医药企业之间的法律关系与劳动关系界限不明晰，存在灵工人员要求确认存在劳动关系的风险

鉴于医药行业面临监管部门的严格管理，所有从业人员必须接受严格的管理，无论是线上问诊的医护人员，还是属于药品销售代理人员，在从业过程中需接受医药行业严格的监管政策，这就要求灵活用工平台、医药企业对灵工人员加强管理，但强化管理的同时容易被司法部门认定为构成事实劳动关系。

针对自然人与医药企业之间的关系，实务中医药企业一般会要求与灵工人员之间签订合作协议，确认双方存在合作关系而非劳动关系，但根据（2014）浙甬民一终字第346号等司法判例，双方签署合作协议不能天然阻断劳动关系的成立，判定的关键在于协议中是否约定了要求灵工人员遵守公司规章制度的条款，以及在实际用工过程中是否体现出用工企业对于灵工人员的强人身管理。

因此，在现行法律法规未明确规定的情况下，灵工模式下的劳动关系认定存在风险。

二、涉税风险

灵活用工平台所解决的最核心的问题，就是收入结算及税收问题。其结算方式为用工企业向灵工平台支付服务费，灵工平台据此向用工企业开具增值税专用发票；而对于灵工人员的收入结算及税收问题，一般通过委托代征模式进行。

根据《委托代征管理办法》的相关规定，委托代征模式，是指税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》有利于税收控管和方便纳税的要求，按照双方自愿、简便征收、强化管理、依法委托的原则和国家有关规定，委托有关单位和人员代征零星、分散和异地缴纳的税收的行为。

在灵活用工模式中，灵活用工平台先要获取“委托代征资质”才能进行委托代征，平台按照资质证书上规定的代征税种、税率，在资质有效期内进行代征代缴。

但在新冠肺炎疫情以来，国家对灵活用工平台在政策方面加大倾斜力度，一方面给予了灵活用工行业快速发展的机会，另一方面也便于企业在灵活用工的同时享受更多的税收优惠政策。不少公司纷纷转型，在传统业务之外，增加灵活用工业务板块。

但因其不具备提供平台技术服务的能力及税收优惠地区资源，根本无法帮助企业设计相关的业务模式，只是简单的开发票、发薪酬，实质就是虚开发票。于是出现了许多打着灵活用工、劳务众包、税务筹划的名义，来做虚开发票、洗钱的勾当。

例如，不少灵活用工平台为了追求业绩，会向用工企业宣导其可以通过该灵活用工平台向劳动关系项下的员工发放工资，以达到降低用工成本及用工责任的目的。在该种情形下，用工企业、灵活用工平台及灵工人员之间所谓达成的“合作关系”，实际上属于虚构交易。灵活用工平台基于不真实的交易基础向用工企业开具发票，构成虚开发票的行为。

另外，还有一些企业冒用灵活用工身份，从事不符合灵活用工形式的经营行为。比如，为了套用灵活用工政策，一些公司将本公司的正式、全日制的员工，通过和灵活用工平台私密合作，在灵活用工平台上将全日制员工变相注册为灵活用工，以此，这些灵活从业者一方面能从本公司继续获得正常收入并获取发票，另一方面又可享受到灵活用工极低的税收优惠政策，从而“收入不减、税费减”，最终变相提高自己的到手收入，以达到“偷税”的目的。目前，税务机关通过加大系统线上审查比对数据的力度来严厉打击此种违法行为。

除此之外，还有不少不法分子利用灵活用工平台不核查业务真实性的漏洞，将“黑钱”洗为“白钱”，将非法资金代发到个人账户并完税的情况。亦有部分灵活用工平台在个税代征方面根本达不到税务总局《委托代征管理办法》的要求，面对零星、分散的纳税人，对如何征税、报税、监管等情况根本不清楚，往往出现擅自少征税款、未按期上缴税款、超越代征权限等问题。怎样选择一个好的灵活用工平台就是亟待解决的问题（我们后续专文分析）。

三、使用灵工平台被认定为虚开的原因分析

从现有案例看，尚无仅因为适用灵活用工平台而直接被认定为虚开的案例。也就是说该模式未被直接确定为不能在医药营销中使用。

被认定为虚开的原因均描述为“你公司在无实际生产经营、与受票单位间不存在真实业务交易的情况下，在检查所属期间虚构业务为***公司开具增值税普通发票”。

认定的主要依据是营销财税合规的四性——真实性、合法性、关联性和可追溯性。合法性是前提，真实性是基础，但并非仅仅具体营销行为是真实的就足以认定为业务真实。业务真实基于具体营销行为的真实性，但更需要从生产企业角度阐释营销服务全链条的商业逻辑、合规管理制度等等（我们后续专文分析）。

最后可追溯性就是要有充分的证据证明这种真实性，怎样的留痕工具能够满足需要呢，也且听下回分解。