【热点评论】行政合规激励的理论探索和实践

北京市中伦文德（成都）律师事务所 王志坚 王青清

从央企合规元年的2018年起，“合规”逐渐成为我国一个新兴法律词汇，而2022年则成为合规强化年。“随着认罪认罚从宽制度等一系列司法体制改革的深入推进，协商性刑事司法理念正在逐渐为我国司法机关所接纳，效果有目共睹。作为这种协商性刑事司法理念的最新发展，最高人民检察院部署推动的涉案企业合规改革的本质就是通过释放现有检察权能所蕴含的从宽处理空间（不批准逮捕、不起诉、变更强制措施、提出轻缓量刑建议等），激励组织体进行“以合规为中心”的结构修正类处理举措”。

与刑事合规激励的理论与实践如火如荼的形势相比较，对于行政法领域的合规监管机制问题没有予以足够重视，只有特定领域的行政合规问题受到关注和探讨，尚未形成体系化研究；实务中，在行政监管领域引入企业合规治理仍处于少部分监管部门时断时续的零星探索阶段。

一、行政合规激励的理论探索

其实，随着刑事合规研究的逐步深入，学术界和实务界也逐渐认识并承认行政合规监管才是企业合规管理源头这一事实。本文从行政合规监管的合法性、表现形式、问题检视和完善建议四个方面对行政合规激励现状进行回顾。

1. 行政合规监管的合法性问题

合规管理本属企业自治事项，如今却允许行政机关予以适度干预，对于这一新型监管方式的合法性讨论，学者崔瑜从政府职责角度论述，对企业进行合规监管是政府履行市场监管职能的体现。舒金春学者则是从成本与利益角度进行分析，合规管理成本高昂以及企业天然的逐利性决定其建立合规体系的动力不足，在此基础上政府提供的外部激励机制就尤为重要且正当。此外，张泽涛教授认为，企业涉嫌的犯罪属于“法定犯”，对于企业违法犯罪的预防与处罚，专业性的行政监管是企业合规的基础和前提。在国家层面，最高检指导组编写的《涉案企业合规办案手册》指出，企业违法犯罪的重要原因之一是政府监管不力，因此，减少企业违法犯罪，应重视从源头上解决企业违反行政法规的问题。对此，政府可通过合规手段介入企业内部治理，促使企业合规经营。

2. 行政合规监管的表现形式

陈瑞华教授认为目前我国已初步形成六种行政监管合规制度，分别是发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制与试行行政和解制度。在具体制度的基础上，一些学者尝试对具体制度进行分类。例如，学者舒金春认为行政合规监管在学理上有三种选择路径：强制性合规、激励性合规和倡导性合规。也有学者提出我国政府介入企业合规管理有“刚性”和“柔性”两种模式。孙春蕾学者则认为行政合规激励有三种形式：从轻减轻处罚依据的合规、与监管部门达成和解协议条件的合规、避免移送起诉的合规。

3. 对行政合规监管的问题检视

随着行政合规监管实践的发展，也不可避免地出现一些深层次问题值得我们进一步检视。目前，学界普遍认为当下行政合规监管面临的现实痛点有三：一是法律供给不足，存在法律依据不充分和法定权限欠缺的合法性风险。二是相关配套激励机制缺乏，未能彰显监管激励功能优势。三是依赖于结果导向的政府监管理念还未完全转变。

4. 现有关于行政合规激励的完善建议

理论界和实务界对于行政合规监管的实践困境，纷纷从多角度给出完善建议。例如，学者提出针对法律供给不足的风险，应尽快完善相关法律依据、配套激励措施来保障合规监管落实。有学者还提供了构建政府合规监管激励机制的三种模式，分别是风险告知型激励机制、经济利益型激励机制以及社会声誉型激励机制。还有学者将视角转换到企业合规管理上，从企业合规管理的环节入手，重视合规负责人任命、企业合规报告、合规认证以及合规评价四个环节，从而实现对企业的合规监督。此外，有学者着眼于企业合规计划，认为行政机关可通过指导和监督企业合规计划实现企业合规监管。

综上可以看出，我国学界已经认识到合规制度对于行政法的重要意义，并尝试对行政合规制度进行体系化构建，但所做工作明显不足，尚未形成深刻系统的研究，同时，行政合规监管在实践方面又面临诸多风险与挑战，阻碍着企业合规制度的完善发展。

二、行政合规激励的可行路径

虽然行政合规激励制度从出现到成熟需要经历一个漫长且艰巨的成长过程，面对这项复杂并正确的任务，在推进行政合规的道路上，当然需要我们积极应对实践和理论中面临的困境，从制度层面确立符合中国法治化营商环境的行政合规推进方式，使其在中国的行政监管体制土壤中生根发芽，为法治化营商环境提供制度保障。但同时，在现有法律框架下，我们仍然能够进行行政合规激励实践探索，笔者从以下几方面进行分析。

1. 行政合规激励在一些部委的行政执法中已得到初步确立

“在行政执法领域，政府监管部门为鼓励企业建立有效的合规计划，在保留传统严刑峻罚政策的基础上，确立了一种以合规换取宽大行政处罚的监管方式。对于那些建立合规机制的企业，政府监管部门在对其违法违规行为进行执法调查时，既可以将合规作为不采取执法行动的依据，也可以作为减轻行政处罚的重要事由，还可以作为与企业达成行政和解协议的前提条件。由此，行政监管合规机制逐渐被引入行政执法程序之中”。

（1） 证券行业

2015年中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，这也是我国首次在证券、期货监管领域试行行政执法和解制度。具体来说，在证监会调查行政相对人涉嫌违反证券期货法律、法规及相关监管规定的过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正违法违规行为、消除不良后果等问题进行协商达成和解协议，并终止调查执法程序。至此，我国的行政监管从过去的以命令服从为核心的强制行政管理模式，开始转向一种积极性、协商性与合作性的行政监管模式。

2019年4月，中国证监会与高盛亚洲、高华证券等9人达成和解。这也是《办法》出台以来我国首宗证券期货行政执法和解案例。

2020年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》（下称“《 证券法》”）正式实施，证券期货违法行为行政和解制度结束了长达5年的试点阶段，正式成为我国证券监管部门对证券期货违法行为进行监管的法定措施，这也标志着行政和解制度被正式确立在我国行政法律之中。根据《证券法》的授权，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（下称“《实施办法》”）于2021年10月26日发布，并于2022年1月1日实施。《实施办法》以行政法规的形式对《证券法》第一百七十一条规定的行政执法当事人承诺制度进行了细化。根据《实施办法》，证监会对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证监会认可，当事人履行承诺后证监会将终止案件调查。

（2）反垄断领域

行政和解的理念也体现在我国《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）的有关规定中。《反垄断法》第五十三条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。国务院反垄断委员会发布的《垄断案件经营者承诺指南》直接依据《反垄断法》有关条款而建立，是我国监管部门首次系统确立行政执法承诺制度。

2021年4月10日，市场监管总局对阿里巴巴集团做出行政处罚决定，认定其构成《反垄断法》第十七条的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为，并对其处以182.28亿元的高额罚款。

本案中，市场监管总局综合考虑阿里违法行为性质、程度、持续时间等因素最终对其处以上一年度销售额4%的罚款，同时要求其按照《行政指导书》的内容完善企业内部合规控制制度，包括建立并有效执行反垄断合规制度、定期开展公司高管和工作人员合规培训、建立定期向监管部门报告合规情况制度等，并在未来三年向市场监管总局报送自查合规报告。

上述处罚及指导要求，实质上是对阿里实施的一种“合规整改机制”或与阿里达成的一种行政和解，即在行政监管环节，要求正在被调查或者完成调查后的涉案企业进行合规整改从而给予适当责任减免的机制（宽大行政处罚，在上一年度销售额的1%-10%的处罚幅度内采取了中线偏低的处罚）。

2. 地方实践

（1）为帮助企业预防行政处罚，苏州市于2021年11月29日发布首批《企业行政合规指导清单》（下称“《清单》”），共计2974条。《清单》聚焦企业受到行政处罚的“高频”违法行为，根据违法行为出现频率、处罚程度设定相应风险等级，每个合规事项均详细阐述常见违法行为表现、法律依据及违法责任、合规建议、指导部门等内容，将行政指导融入涉企行政执法中，引导企业排查风险，指导企业合规经营。

（2）柳州市出台了一批企业行政合规指南，涉及市场监管局、人社局、交通运输局、税务局、应急管理局和生态环境局等部门。

（3）深圳宝安区已经推行“不起诉从宽处理”+“行政从宽处罚”双重激励机制，将刑事合规向行政合规领域延伸。

3. 《行政处罚法》的行政合规激励空间

2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“新《行政处罚法》”或“新法”），较之于旧法，在多处留下了行政合规激励的空间。主要体现在作为宽大行政处理依据的行政合规方面，具体体现在新《行政处罚法》中突出修改的关于免罚和轻罚的部分规定。一旦企业发生行政处罚的风险，完全可以通过自身已经建构的合规经营体系，请求从轻、减轻甚至免除处罚的机会；或者以进行行政合规整改为由，请求从轻、减轻处罚。

新《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的”。其中具有合规激励因素的明显就有“主动消除或者减轻违法行为危害后果”和“配合行政机关查处违法行为有立功表现”。

又比如，《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第三款规定“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。经营者怎样证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关呢？经营者证明自身建立并有效实施了合规管理制度就是很好的理由，具体地说就是经营者已制定合法、合规、合理的措施，采取有效措施进行监管，不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。

我国第一例以合规成功实现了无罪抗辩案例就是雀巢公司通过制定的《雀巢合规宪章》并有效实施成功实现了无罪抗辩案。

2016年兰州市城关区人民法院一审认定雀巢公司6名员工为抢占市场份额，推销雀巢奶粉，通过拉关系、支付好处费等手段多次从多家医院医务工作人员手中非法获取十余万条公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。一审判决后，各被告人均以其行为是公司行为、本案应属单位犯罪为由上诉至兰州市中级人民法院，以寻求更为轻缓的量刑。在本案一审过程中，雀巢公司就援引了合规作为抗辩事由。雀巢公司抗辩称，其从不允许员工以非法方式收集消费者个人信息，并且从不为此向员工、医务人员提供资金，其在《雀巢合规宪章》、《雀巢指示》（取自雀巢公司员工培训教材）、《关于与保健系统关系的图文指引》等文件中明确规定“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”，对于这些规定要求，其还要求所有营养专员接受培训并签署承诺函，已建立了有效的合规计划，本案中员工行为应属个人行为。法院经审理认为以上合规文件充分证明雀巢公司已尽到合规管理的义务，具有规避、防范合规风险的意识，并进行了合规培训，本案被告人违反雀巢公司的合规管理规定，应属个人行为。最终二审法院兰州市中级人民法院对此也予以认可，裁定驳回上诉，维持原判。本案中，合规成为切割单位责任和员工责任的根据，成为无罪抗辩的理由。

4. 适合合规激励的情形

除了类似于刑事合规激励的条件外，从行业看，药品、医疗器械、汽车等强监管且有严格资质要求的行业；从处罚罚则看，资格罚（包括吊销营业执照、吊销许可证、市场禁入等）和巨额罚（如《中华人民共和国数据安全法》5000万元以下或者上一年度营业额5%之下的罚款）均比较适合。因为无论巨额罚款的减少或者避免资格罚均对企业有巨大的动机，从国家层面也能有利于经济的健康发展。从法律分类看，垄断、不正当竞争、数据合规、安全生产和环境保护、虚开发票、知识产权等领域也相对适合。还有一种就是企业需要挽回企业声誉的情形也适合与主动进行行政规整改。

从律师实务角度，可以关注这些重点领域的行政合规底线（涉资格罚和巨额罚），及时切入为企业提供合规服务；另外一方面，这些领域也是事前合规律师服务的重点，企业容易接受建设专项合规制度。

5.行政合规激励制度的要素

（1）有效合规的标准

“与检察机关对涉嫌犯罪的企业确立的合规整改标准一样，执法机构在行政和解中也应确立有效合规的基本标准。原则上，有效合规是指涉案企业通过合规整改和建立合规体系，可以行之有效地发现和预防违法行为，从而建立一种依法依规经营的企业管理结构和企业文化。为达成这一目标，执法机构应监督企业采取必要的补救措施，寻找并发现企业违法行为发生的制度原因，针对制度漏洞、管理隐患和治理缺陷，采取有针对性的纠错和修复措施。在此基础上，企业应当根据其性质、治理结构、管理模式，引入一种最低限度的专项合规体系”。这部分有待于出台不同行业、不同法律领域的专项标准。

（2）执法机构可以确立一定期限的合规整改期限，一般不超过五年。在合规整改期限内，执法机构应加强对企业合规整改的监督力度。根据企业的情况，可以考虑设立两种监督模式：一是定期报告模式，二是合规监管人监督模式。

（3）合规评估验收

参考最高人民检察院，国务院国有资产监督管理委员会，财政部，中华全国工商业联合会，司法部，生态环境部，国家税务总局，国家市场监督管理总局，中国国际贸易促进委员会九部委制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，结合行政合规激励特点制定相应机制。

（4）从实务视角看行政合规激励与刑事合规激励的异同

都是事中合规，但一个在行政处罚环节，一个在刑事诉讼环节；一个由行政机关认可，一个由检察机关认可。

综上所述，我国的行政合规激励机制正处在积极探索并大有可为的阶段，理论界、实务界和企业在其中均大有可为。

参考文献：

[1]陆云英、王朝勇、陆一凡. 企业行政合规基础理论与法律实务[M].北京:法律出版社.2022.

[2]崔瑜.论企业合规管理的政府监管[J].行政法学研究,2021(04):32-40.

[3]郑雅方.论政府介入企业合规管理的风险及其防范[J].法商研究,2021,38(03):80-91.

[4]舒金春.论合规监管的路径选择与制度建构[J].浙大法律评论,2022,8(00):89-115.

[5]张泽涛.论企业合规中的行政监管[J].法律科学(西北政法大学学报),2022,40(03):44-57.

[6]陈瑞华.论企业合规的性质[J].浙江工商大学学报,2021(01):46-60.

[7]陈瑞华.论企业合规在行政监管机制中的地位[J].社会科学文摘,2022(02):72-74.

[8]陈瑞华.行政执法和解与企业合规[J].中国律师,2020(06):85-87.

[9]陈瑞华.论企业合规在行政和解中的适用问题[J].国家检察官学院学报,2022,30(01):3-22.

[10]孙春蕾.论行政执法和解中企业合规的引入[J].长春市委党校学报,2021(01):41-46.

[11]孙春蕾.论作为监管激励机制的企业合规[J].行政管理改革,2021(04):84-91.

[12]毛逸潇.合规在中国的引入与理论调适——企业合规研究述评[J].浙江工商大学学报,2021(02):149-160.

[13]解志勇,那扬.有效企业合规计划之构建研究[J].法学评论,2022,40(05):161-173.